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admin2021-03-0258

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原题目:平台经济领域反垄断指南落地,与意见稿相比这些表述有转变

靴子终于落地。

2月7日,国家市场羁系总局网站宣布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(简称:《指南》),这距离《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿的宣布已快要三个月。

同日,国家市场羁系总局网站宣布《指南》解读,其中提及,近年来,我国平台经济迅速生长的同时,关于平台经济领域谋划者要求商家“二选一”、大数据杀熟、未依法申报执行谋划者集中等涉嫌垄断问题的反映和举报日益增添。虽然我国《反垄断法》的基本制度、规制原则和剖析框架适用于平台经济领域谋划者,但由于平台经济商业模式和竞争生态庞大,涉及局限广,专业性强,有必要在与现行执法、律例、规章和指南做好衔接的基础上,连系平台经济的生长状态、谋划特点和运行纪律,制订《指南》。

与《征求意见稿》相比,《指南》做了哪些改动?汹涌新闻(www.thepaper.cn)举行了对比梳理。

“二选一”可能组成滥用市场支配职位限制买卖行为

《指南》由总则、垄断协议、滥用市场支配职位、谋划者集中、滥用行政权力清扫限制竞争和附则等六章组成,共24条。在《征求意见稿》宣布时,业界就更为关注电商平台二选一,到底应不应该被反垄断?大家常提的“大数据杀熟”若何认定?而这些焦点问题均在《指南》中体现。

《指南》第十五条限制买卖中划定,具有市场支配职位的平台经济领域谋划者,可能滥用市场支配职位,无正当理由对买卖相对人举行限制买卖,清扫、限制市场竞争。剖析是否组成限制买卖行为,可以思量以下因素: (一)要求平台内谋划者在竞争性平台间举行“二选一”,或者限制买卖相对人与其举行独家买卖的其他行为; (二)限制买卖相对人只能与其指定的谋划者举行买卖,或者通过其指定渠道等限制方式举行买卖;(三)限制买卖相对人不得与特定谋划者举行买卖。

其中,思量因素(一)中的表述,与《征求意见稿》中的“要求买卖相对人在竞争性平台间举行‘二选一’或者其他具有相同效果的行为。”略有差异。

从买卖相对人改为平台谋划者,什么是平台谋划者?《指南》做出注释,平台谋划者是指在互联网平台内提供商品或者服务(以下统称商品)的谋划者,平台谋划者在运营平台的同时,也可能直接通过平台提供商品。

汹涌新闻(www.thepaper.cn)记者对比发现,在限制买卖思量的因素中,已由原来的四条酿成三条,删除了“限制买卖相对人与其举行独家买卖”,并对“限制买卖相对人只能与其指定的谋划者举行买卖”做了“或者通过其指定渠道等限制方式举行买卖”的弥补。

在剖析是否组成限制买卖上,可以思量两种情形,《指南》增添了“屏障店肆”、“有证据证实”等表述。详细如下:一是平台谋划者通过屏障店肆、搜索降权、流量限制、手艺障碍、扣取保证金等惩罚性措施执行的限制,因对市场竞争和消费者利益发生直接损害,一样平常可以认定组成限制买卖行为。二是平台谋划者通过补助、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式执行的限制,可能对平台内谋划者、消费者利益和社会整体福利具有一定努力效果,但如果有证据证实对市场竞争发生显著的清扫、限制影响,也可能被认定组成限制买卖行为。

值得关注的是,不是所有的限制买卖都是“二选一”,也可能平台有正当理由。对此,《指南》也给出可能存在的正当理由。

同《征求意见稿》相比,理由都是五条,但表述略有改变。其中,第二条“为珍爱知识产权、商业秘密或者数据安全所必须”,《指南》增添了“商业秘密”的表述,第四条“为维护合理的谋划模式所必须”,《指南》删除了《征求意见稿》中“为维护平台合理的谋划模式所必须”中的“平台”二字。

据了解,在“渠道为王”的零售业竞争中,“二选一”向来是有用的一招,从2013年更先,每年的双11、618电商大促总是随同“二选一”“垄断”的关键词。

2020年12月24日,据新华视点新闻,市场羁系总局凭据举报,依法对阿里巴巴团体控股有限公司执行“二选一”等涉嫌垄断行为立案观察。2021年1月14日,新华视点再次报道,市场羁系总局凭据举报,依法对唯品会(中国)有限公司、广州唯品会电子商务有限公司涉嫌执行不正当竞争行为立案观察。

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“大数据杀熟”可能组成滥用市场支配职位差异待遇行为

同样的商品或服务,老客户看到的价钱反而比新客户要贵出许多的征象,许多人曾嫌疑自己碰上了“大数据杀熟”。

在《指南》的第十七条“差异待遇”中指出,具有市场支配职位的平台经济领域谋划者,可能滥用市场支配职位,无正当理由对买卖条件相同的买卖相对人执行差异待遇,清扫、限制市场竞争。

剖析是否组成差异待遇,可以思量三个因素:(一)基于大数据和算法,凭据买卖相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等,执行差异性买卖价钱或者其他买卖条件;(二)执行差异性尺度、规则、算法;(三)执行差异性付款条件和买卖方式。

相较于《征求意见稿》,《指南》删除了“基于大数据和算法,对新老买卖相对人执行差异性买卖价钱或者其他买卖条件”的思量因素。

同样,平台经济领域谋划者执行差异待遇行为可能也有正当理由。若是新用户首次买卖,比老用户价钱便宜,是否组成“差异待遇”?

在《征求意见稿》中,谜底是否认的。《征求意见稿》提及,针对“新用户的首次买卖在合理期限内开展的优惠活动”可以看作是平台经济领域谋划者执行差异待遇行为的正当理由,但在《指南》中,《指南》删除了“首次买卖”的表述。

从《指南》来看,平台经济领域谋划者执行差异待遇行为可能具有以下正当理由: (一)凭据买卖相对人现实需求且相符正当的买卖习惯和行业老例,执行差别买卖条件;(二)针对新用户在合理期限内开展的优惠活动;(三)基于平台公正、合理、无歧视的规则执行的随机性买卖;(四)能够证执行为具有正当性的其他理由。

除第(二)条的改动外,其余均与《征求意见稿》一致。

将“大数据杀熟”作为滥用市场支配职位行为来规范,在清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭看来并不容易。刘旭告诉汹涌新闻(www.thepaper.cn)记者:“一是,市场支配职位认定难题,举证成本高,执法周期长,消费者很难 *** ,反垄断执法机构也不容易观察;二是多数互联网平台企业规模达不到市场支配职位,但同样可以执行‘大数据杀熟’。”

专家:《指南》将对互联网公司反垄断案件造成影响

平台经济、共享经济等新业态迅速生长的同时,国家市场监督管理总局也在连续增强反垄断羁系。

除前文中提到的市场羁系总局依法对阿里巴巴团体控股有限公司执行“二选一”等涉嫌垄断行为立案观察、依法对唯品会(中国)有限公司、广州唯品会电子商务有限公司涉嫌执行不正当竞争行为立案观察外,市场羁系总局还在2020年12月14日,对阿里巴巴投资有限公司、阅文团体和深圳市丰巢 *** 手艺有限公司划分处以50万元人民币罚款的行政处罚,原由是三家公司在收购相关公司股权时未依法申报违法执行谋划者集中。

值得关注的是,在《指南》宣布的当天,北京知识产权法院正式受理了抖音诉腾讯垄断纠纷案。

对于《指南》的宣布,对互联网领域的反垄断纠纷案有怎样的影响?刘旭在接受汹涌新闻(www.thepaper.cn)记者采访时示意,这要详细问题,详细剖析。以第七条纵向垄断协议为例,《征求意见稿》中提及,平台谋划者与买卖相对人杀青排他性协议,可能组成《反垄断法》第十四条划定的其他垄断协议。反垄断执法机构一样平常将综合思量平台谋划者的市场气力、相关市场竞争状态、对其他谋划者进入相关市场的阻碍水平等因素,剖析该协议是否具有清扫、限制竞争效果。“正式文件举行了修改,把‘排他性协议’的表述删除了,这可能并不利于观察音乐网站签署的大量排他的音乐版权独家授权协议,也可能不利于适用《反垄断法》第十四条第三款查处唯品会等其他不具有市场支配职位的电商平台与商户杀青的各种排他协议。”刘旭说。

值得关注的是,国家市场羁系总局宣布的《指南》解读,也提及了第二章垄断协议方面的内容。解读主要涉及四个方面,一是剖析了垄断协议的执法思绪,明确垄断协议的形式,特别是对其他协同行为作出了详细的注释。二是连系平台经济特点,对谋划者杀青或者执行垄断协议的详细方式、执法考量因素等作出说明,明确了谋划者可能行使手艺手段、数据、算法、平台规则等方式杀青横向垄断或者纵向垄断协议,论述了相关案件的剖析思绪。三是对轴幅协议的原理举行了说明,提出了该类协议适用《反垄断法》的剖析思绪。四是对认定谋划者通过数据、算法、平台规则等方式执行协同行为和宽大制度等作了细化划定。

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